自考法律本科畢業(yè)論文范文

畢業(yè)論文的寫作想必是讓很多同學(xué)頭疼的一件事情，那么自考法律本科的畢業(yè)論文該怎么寫呢，下面是以物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度競合問題為題目的畢業(yè)論文范文。

關(guān)于物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度競合問題研究

摘要：優(yōu)先購買制度發(fā)展歷史悠久,我國自唐宋以后就產(chǎn)生了親族優(yōu)先購買等優(yōu)先購買制度,當(dāng)然早期優(yōu)先購買或著眼于家族觀念及倫理觀念,或方便交易,促進商業(yè)發(fā)展。這在很大程度上帶有時代與政治制度因素的背景。而今,我國現(xiàn)正處于社會轉(zhuǎn)型時期,社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性變化,但是優(yōu)先購買制度適應(yīng)了歷史發(fā)展的潮流被沿用至今,并在我國民法領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。本文著眼于我國優(yōu)先購買制度的歷史考察及當(dāng)今效用等多方面內(nèi)容進行研究,以期促進物權(quán)法中優(yōu)先購買制度的立法完善與發(fā)展。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法;優(yōu)先購買;承租人;共有人;

優(yōu)先購買在臺灣稱之為優(yōu)先承買權(quán)。對于優(yōu)先購買的立法,我國理論界一般認為有四類模式,即需要在物權(quán)法、債權(quán)法以及特別單行法中進行規(guī)定。在我國現(xiàn)行法中對優(yōu)先購買的規(guī)定既包括各國立法上已經(jīng)存在的優(yōu)先購買類型,也有根據(jù)我國國情而新創(chuàng)設(shè)的我國特有的優(yōu)先購買類型,比如在最高院原則通過的《公司法解釋(四)》第二十二條至二十九條規(guī)定了一系列有關(guān)股權(quán)方面優(yōu)先購買的具體解釋,其中第二十四條第二款規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),其他股東主張優(yōu)先購買部分股權(quán)的,不予支持,但公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l款實質(zhì)上對優(yōu)先購買進行了一定程度的限制。本文只是選取了在物權(quán)法中有關(guān)優(yōu)先購買進行研究,并提出一些立法完善的意見。

1物權(quán)法中優(yōu)先購買制度概述

1.1優(yōu)先購買的定義

優(yōu)先購買是指特定人依法律規(guī)定或約定,在出賣人出賣財產(chǎn)時,享有在同等條件下優(yōu)先于他人購買的權(quán)利。[1]優(yōu)先購買使權(quán)利主體在同時擁有購買權(quán)的兩個或多個權(quán)利主體之間,可優(yōu)先于其他主體而購買其權(quán)利標(biāo)的物,由此可見,優(yōu)先購買具有豐富的概念內(nèi)涵和性質(zhì)。早在《德國民法典》第504條規(guī)定:“對標(biāo)的物有優(yōu)先買受權(quán)的人,在先賣義務(wù)人與第三人對標(biāo)的物訂立買賣合同時,可以行使?！钡?05條至514條又對先買的具體行使條件以及權(quán)利限制進行了細化,比如規(guī)定了對法定繼承人不得主張、破產(chǎn)時不得先買以及不能轉(zhuǎn)讓。法國民法典6第815-14、15、18條規(guī)定了共有人,用益權(quán)人,第1862條規(guī)定了股東,第1866條規(guī)定了質(zhì)押權(quán)人對質(zhì)押股權(quán)的。另外,法國鄉(xiāng)村法還規(guī)定了佃農(nóng)[1]。

1.2優(yōu)先購買類型化分析

優(yōu)先購買有多種分類標(biāo)準,因本文探討的優(yōu)先購買主要涉及各優(yōu)先購買之間效力問題,所以主要表述以效力而分的優(yōu)先購買,分為物權(quán)優(yōu)先購買、債權(quán)優(yōu)先購買和準物權(quán)優(yōu)先購買。

物權(quán)優(yōu)先購買主要有按份共有人、共同共有人優(yōu)先購買等。在我國《物權(quán)法》第101條對按份共有人享有的優(yōu)先購買進行了明確規(guī)定,是指在某一按份共有人轉(zhuǎn)讓其份額時,其他按份共有人在此情況下,享有優(yōu)先購買該份額的權(quán)利。它是法律賦予按份共有人所享有的權(quán)利。例如,A、B兩人共同出資購買一套二層臨街商品房并商議一層歸A所有,二層歸B所有,二人便形成了一種典型的按份共有關(guān)系,若A、B其中一人未告知另一人而擅自將其應(yīng)有份額出賣給第三人,則其侵犯了另一按份共有人的優(yōu)先購買。但令人遺憾的是,對于共同共有人優(yōu)先購買《物權(quán)法》未作規(guī)定,但這并不代表著共同共有人不享有優(yōu)先購買。在《民通意見》92條中規(guī)定:“共同共有財產(chǎn)分割后,一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時,如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套使用,其他原共有人主張優(yōu)先購買的,應(yīng)當(dāng)予以支持。”而且共同共有關(guān)系多發(fā)生在特殊身份關(guān)系的基礎(chǔ)上,而且共同共有財產(chǎn)的分割多是因為這種特殊身份關(guān)系的破裂,因而這一規(guī)定為共同共有財產(chǎn)的分割提供了較為有效的方法,然而該規(guī)定僅是停留在司法解釋層面,筆者認為物權(quán)法應(yīng)對此作具體規(guī)定。

債權(quán)優(yōu)先購買主要是指有限公司股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時內(nèi)部股東享有的優(yōu)先購買以及合伙企業(yè)合伙人對財產(chǎn)份額享有的優(yōu)先購買等。準物權(quán)優(yōu)先購買包括預(yù)告登記優(yōu)先購買、承租人的優(yōu)先購買等。所謂預(yù)告登記優(yōu)先購買是指《物權(quán)法》第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度,在買賣房屋等其他不動產(chǎn)中,一旦進行預(yù)告登記之后,登記權(quán)利人就相當(dāng)于享有了優(yōu)先購買房屋的權(quán)利,因為此時房屋所有權(quán)人未經(jīng)登記權(quán)利人同意對所涉房屋為買賣、抵押等處分時不會發(fā)生物權(quán)效力。但如果該預(yù)告登記優(yōu)先購買不受限制必然會導(dǎo)致房屋所有權(quán)人的財產(chǎn)處于不確定狀態(tài)而且不利于物質(zhì)交換的流通阻礙社會的發(fā)展,因而在第20條第二款中從除斥期間上對優(yōu)先購買進行了限制,即債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預(yù)告登記失效?！斗▏穹ǖ洹?、《德國民法典》、《日本民法典》規(guī)定之中一般也對各類優(yōu)先購買進行除斥期間制約。

2我國物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度存在的競合問題

2.1共有人與承租人優(yōu)先購買的競合

在我國民商法領(lǐng)域優(yōu)先購買制度中,共同共有人、按份共有人與承租人都享有優(yōu)先購買,但是當(dāng)雙方同時對出賣物主張行駛優(yōu)先購買時應(yīng)如何裁定一直存在著較大的爭議。對承租人優(yōu)先購買的限制主要在《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第二十四條“第二十四條規(guī)定具有下列情形之一,承租人主張優(yōu)先購買房屋的,人民法院不予支持:(一)房屋共有人行使優(yōu)先購買的;(二)出租人將房屋出賣給親屬,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的;(三)出租人履行通知義務(wù)后,承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的;(四)第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。”注意的是,第一款所用“房屋共有人行使優(yōu)先購買”,筆者認為此處“房屋共有人”應(yīng)作擴大解釋,既包括按份共有人亦包括夫妻等共同共有人。

但有學(xué)者認為,從我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看,所謂共有人優(yōu)先購買與承租人的優(yōu)先購買根本就不存在競合,是學(xué)者想當(dāng)然的思維慣性下的一種誤述[2]。認為首先按份共有人的優(yōu)先購買,其購買的對象系共有人轉(zhuǎn)讓的共有份額。共有人的共有份額,是指共有人對共有物所有權(quán)所享有權(quán)利之比例,系一抽象概念,并非局限于共有物之特定部分。[3]而對于承租人的優(yōu)先購買其對象為特定的出租標(biāo)的,是針對于出租人轉(zhuǎn)讓的出租物而言的,其客體是具體的標(biāo)的物,而非抽象的共有份額。權(quán)利之客體乃是物,若處分物則必然處分物上之權(quán)利,所以對共有物之處分必然處分了共有物上所及的共有人之權(quán)利份額;但處分應(yīng)有份額則不代表處分物,因為:應(yīng)有部分為抽象的存在,而非共有物在量上的分割;應(yīng)有部分并不局限于共有物之特定部分,而是抽象存在于共有物之任何微小部分。[4]其次,二者處分的前提不同。我國《物權(quán)法》第97條規(guī)定:“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外?！庇梢陨衔覀兛芍?共同共有人和按份共有人在處分其共有財產(chǎn)前必須征得大部分或者全部共有人的同意,即在對外處分之前共有人內(nèi)部對處分物形成了一種內(nèi)部關(guān)系,此時尚不涉及第三人。當(dāng)將處分物對外出售時,共有人已經(jīng)同意對不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的處分,放棄了其對共有部分的優(yōu)先購買。但筆者認為這種邏輯存有問題,因為共有人同意的意思表示在對外處分的意愿,我們不能推定其意思表示默示著對優(yōu)先購買的放棄,兩種意思表示并不能包含彼此是各自獨立的,所以二者是存在競合的。

還有學(xué)者認為:“不宜對承租人與共有人的競合作出一般性的規(guī)定,而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易中的具體情況,進行裁判。在決定何種權(quán)利處于優(yōu)先地位時,應(yīng)當(dāng)從以下幾點進行考慮:第一,簡化法律關(guān)系;第二,實現(xiàn)物盡其用;第三,對于土地等作為生產(chǎn)性物資的不動產(chǎn)來說,還要注意保證物在經(jīng)濟上的規(guī)模效應(yīng)的發(fā)揮?！盵5]筆者認為,這種觀點雖然充分的尊重了當(dāng)事人的意愿,體現(xiàn)了民法上的意思自治原則,考慮了標(biāo)的物的特性和性質(zhì),但是否傾向過多賦予了法官過多的自由裁量權(quán)。而且承租人優(yōu)先購買設(shè)立背景在于彌補房屋等不動產(chǎn)資源的不足,為充分保障承租人的住房權(quán),而住房權(quán)是人類生存的基本需求。但是隨著社會的發(fā)展,租賃之目的并不是因房屋短缺,而是為滿足住房權(quán)以外的各種需求所致,換言之,承租人的住房權(quán)還需不需要繼續(xù)放在優(yōu)先購買中進行保護有待進一步論證,而且在國外有個別地區(qū)已經(jīng)廢除了承租人優(yōu)先購買制度。而《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第24條規(guī)定緩和了房屋共有人以及房屋所有權(quán)人家庭倫理因素與承租人之間的沖突是一種立法的進步,是應(yīng)該得到肯定的。

2.2承租人之間優(yōu)先購買的競合

在對于同一標(biāo)的物數(shù)個承租人同時主張優(yōu)先購買時,可能會發(fā)生承租人之間優(yōu)先購買的競合。從我國現(xiàn)行法律來看,我國法律規(guī)定優(yōu)先購買是將承租人作為一個整體而賦予的,其具有的是對抗全體承租人之外的其他人的權(quán)利,但是當(dāng)幾個承租人同時主張單獨取得其出租標(biāo)的的所有權(quán)時,其相較于其他承租人而言是不具備優(yōu)先購買的,各個當(dāng)事人處于平等的法律地位,此時應(yīng)該類推適用《合同法司法解釋三》第10條規(guī)定的特殊動產(chǎn)“一物二賣”的原則進行處理。

還有一種情形便是各個承租人分別就標(biāo)的物的部分份額與出租人建立了租賃關(guān)系,在此種情形下,如果買賣物可以分割,則各個承租人應(yīng)當(dāng)只對其租賃部分享有優(yōu)先購買,而對其他承租人的租賃部分并不享有優(yōu)先購買。如若買賣物不可分割,那么應(yīng)當(dāng)由各個承租人協(xié)商處理,或者按照最能發(fā)揮物之效應(yīng)與一般買賣原則處理。

2.3招標(biāo)、拍賣中能否行使優(yōu)先購買

對于以招標(biāo)、拍賣等形式轉(zhuǎn)讓所有權(quán)時,能否行使優(yōu)先購買,理論上存在很大爭議?？傮w來說,反對在招標(biāo)、拍賣中行使優(yōu)先購買的意見占主流,理由主要有:

(1)承認拍賣中的優(yōu)先購買,在實務(wù)上很難操作。如優(yōu)先購買人參加競買,就不存在以同等條件優(yōu)先購買的問題;如優(yōu)先購買人不參加競買,而在拍定后再又優(yōu)先購買人行使優(yōu)先購買而買得,則拍賣徒有其名,失去信用,而使人們不愿意參加競買,從而影響不動產(chǎn)的賣價。[6]

(2)在拍賣場合,若優(yōu)先購買亦得行使,則應(yīng)買人勢必銳減,賣價難免偏低,一方面不利于債權(quán)人及拍賣物之所有人,另一方面亦不免造成偏惠優(yōu)先購買人的結(jié)果。[7]

(3)拍賣是一種競爭買賣,應(yīng)當(dāng)以出價最高者為收買人。拍賣是一種以“價高者得”為原則的變價方式,并無“同等條件”可言,優(yōu)先購買喪失了賴以存在的價值基礎(chǔ)。先買人如欲購得不動產(chǎn),可以參加應(yīng)買,與他人公平競爭。通知優(yōu)先購買人參加競買就能夠?qū)崿F(xiàn)對其優(yōu)先購買的保護。[8]

筆者認為,上述理由有其合理性,但是招標(biāo)、拍賣等形式依然是訂立合同的一種方式,不能因為其方式的改變而影響優(yōu)先購買的效力。上述理由中所描述的情形只是在招標(biāo)、拍賣過程中可能出現(xiàn)的情形而且其他招標(biāo)、拍賣中的規(guī)定也可能出現(xiàn)上述情形,例如招標(biāo)、拍賣的特殊要求而使參與人減少等,但這并不能成為否認招標(biāo)、拍賣中的優(yōu)先購買的合理理由。其次,如果否定招標(biāo)、拍賣中的優(yōu)先購買,顯然侵犯了優(yōu)先購買人的合法權(quán)益,還有可能造成生產(chǎn)資料與生活資料利用的不便利和浪費。因此,在招標(biāo)、拍賣等交易方式中依然可以存在優(yōu)先購買,只不過應(yīng)當(dāng)采取一種特殊的方式。我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定房屋拍賣時,承租人享有優(yōu)先購買,其“土地法”第104條規(guī)定,:“房屋出賣時基地所有權(quán)人,基地所有人接到通知后十日內(nèi)可主張優(yōu)先購買……”我國臺灣地區(qū)“最高法院1960年臺抗字第83號”認為:“強制執(zhí)行法上拍賣,應(yīng)解釋為買賣之一種,……應(yīng)將買賣條件以書面通知優(yōu)先購買人之承租人,使其表示意愿等等”。最高院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》亦明確了強制拍賣程序中對優(yōu)先購買的保護,該規(guī)定第16條第1款規(guī)定:“拍賣過程中,有最高應(yīng)價時,優(yōu)先購買人可以表示以最高價買受,如無最高應(yīng)價,則拍歸優(yōu)先購買人;如有最高應(yīng)價,而優(yōu)先購買人不作表示的,則拍歸該應(yīng)價最高的競買人?！?/p>

從臺灣法的上述規(guī)定中我們可以看出,優(yōu)先購買人參與了拍賣過程,其參與方式主要有兩種:一種是優(yōu)先購買人作為普通的競價人參與全程的競價過程,當(dāng)出現(xiàn)最高應(yīng)價時,優(yōu)先購買人可表示以相同的價格先于最高競價人購買,也可表示放棄優(yōu)先購買而由最高競價人購買;第二種方式是待拍出最高競價后,詢問優(yōu)先購買人是否愿意以該最高競價購買,以此來保護優(yōu)先購買人的合法權(quán)益。無論是上述何種方法,優(yōu)先購買人都能夠以積極參加拍賣的方式在同等條件下來保護自己的優(yōu)先購買。但是顯然第二種方法可能會有損最高競價人的權(quán)益,且可能導(dǎo)致賣價偏低,因而采取第一種方法是最合適的。

3我國物權(quán)法中優(yōu)先購買制度的立法完善

我國現(xiàn)行法中雖然規(guī)定了某些類型物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度,但由于缺乏一般性規(guī)定的統(tǒng)領(lǐng),整個制度顯得較為散亂,未能形成一個統(tǒng)一協(xié)調(diào)的體系,加之,各具體規(guī)定過于原則、概括,在實務(wù)中的操作性不強,直接影響了物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度在現(xiàn)實生活中的應(yīng)用。但物權(quán)法中的優(yōu)先購買作為一項古老的法律制度,長期以來在我國的成文法和習(xí)慣法中均有體現(xiàn),人們在心理上已經(jīng)形成了應(yīng)用優(yōu)先購買的習(xí)慣,而且,優(yōu)先購買制度獨特的價值和功能,在我國目前的社會條件下,仍然具有重要意義,應(yīng)為我國社會發(fā)展所需。因此,我們在看到現(xiàn)存優(yōu)先購買制度缺陷的同時,更應(yīng)當(dāng)肯定優(yōu)先購買制度的現(xiàn)實意義,兩相對照,去劣存優(yōu),歸并整理,在立法上對優(yōu)先購買制度進一步發(fā)展和完善。

3.1應(yīng)予廢除的物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度

我國有一些物權(quán)法中的優(yōu)先購買的基礎(chǔ)已經(jīng)不存在了,應(yīng)予廢除。例如:(1)原承典人的優(yōu)先購買。最高院1963年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見(修正稿)》中規(guī)定:“房屋回贖后,出租或出賣的,原承典人在同等價格上有有先承租、承買權(quán)?！?此一規(guī)定將典權(quán)人的先買擴及于典權(quán)關(guān)系滅失后,對典權(quán)人的保護似嫌過分,應(yīng)予拋棄。(2)房改中的優(yōu)先購買制度?！俺鍪酃信f住房,并非依市場價格確定,地區(qū)對原住戶價格上有較大優(yōu)惠,所以并不存在同等條件,擁有公房的單位根本不能將住房出賣給單位外第三人,此處不能適用承租人優(yōu)先購買”。而住戶出售以標(biāo)準價購買的公有住房,基于相同理由,也不應(yīng)適用“共有人優(yōu)先購買”。[9]由于我國公有住房已經(jīng)改革,公有住房已經(jīng)可以上市交易,這種在經(jīng)濟體制改革中出現(xiàn)的過渡性政策,已失去其存在意義。

3.2應(yīng)予修改的物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度

(1)擴大承租人優(yōu)先購買的適用范圍。我國現(xiàn)行的承租人優(yōu)先購買制度僅限于房屋的承租人,但筆者認為,倘若房屋承租人優(yōu)先購買仍然有存在必要的話,那么適用范圍還是有點狹窄的,比如在融資租賃中的大型機器設(shè)備,尤其是一些大型的流水生產(chǎn)線,它們基本上已經(jīng)是等同于不動產(chǎn)的特征,此時在“同等條件”之下應(yīng)側(cè)重對原承租人利益的保護。(2)明確特殊交易方式中的優(yōu)先購買。我國現(xiàn)行法律并未對招標(biāo)、拍賣等交易方式中的優(yōu)先購買制度加以規(guī)定,這樣并不利于保護優(yōu)先購買人的合法權(quán)益,并且在司法實務(wù)中容易發(fā)生爭議,以此筆者認為可以兼采我國臺灣地區(qū)或者是其他地區(qū)的法律并結(jié)合我國實際國情,從而進一步完善發(fā)展我國物權(quán)法中的優(yōu)先購買制度。

參考文獻

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